El uso de universidades públicas, entidades descentralizadas, esquemas asociativos y otras entidades sometidas a regímenes especiales de contratación como vehículos para ejecutar recursos del Sistema General de Regalías bajo procedimientos más flexibles acaba de recibir un límite jurídico de especial relevancia.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 64 páginas, concluyó que cuando una entidad de esa naturaleza es designada para ejecutar un proyecto financiado con regalías no puede trasladar automáticamente a esos recursos su régimen ordinario de derecho privado ni utilizar su manual interno para sustituir las reglas de la contratación estatal.
Los llamados contratados son, entre otros, Aldesarrollo, Red Summa, Red Universitaria, el Comité Internacional para el Desarrollo de los Pueblos.
A estos se suman otros 19 que evidenció la Procuraduría desde 2022. Entre estos Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU, Asociación De Municipios Del Urabá Antioqueño - Asomura, Empresa de Desarrollo Sostenible - Edeso, Agencia de Desarrollo Local de Itagüí - Adeli, la Empresa para el Desarrollo Urbano y Hábitat de Apartadó, Empresa de Vivienda y Desarrollo Urbano y Rural de Envigado -Desur, Edunorte | Desarrollo Urbano Rural Municipio De Bello, Empresa de Desarrollo Urbano de La Ceja - Emduce y La Empresa Autónoma de Guatapé.
También aparecen la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá - ERU, Asociación de Municipios Solidarios y Sostenibles - Amussim, Fundación Universidad del Valle, Promueve +, Empresa de Desarrollo Sostenible de Marinilla Sumar, Empresa Municipal de Renovación Urbana - Emru E.I.C, Impretics IECE - Imprenta Departamental del Valle del Cauca, Asociación de Municipios de los Sures - Asosures y Empresa de Desarrollo Urbano del Norte de Antioquía -Eduna.
A estas se suma la Imprenta Nacional en donde se han situado millonarios convenios interadministrativos a fin de contratar directamente.
El ámbito, supuestamente académico tiene además como contrataderos a las universidades de Cartagena, Universidad del Magdalena y la Universidad de Pamplona, entre otras, señaladas por las autoridades.
Se estima que en los últimos seis años, esto es gobiernos Duque y Petro, estos denominados contrataderos han gestionado más de mil convenios por una cifra superior a los cinco billones de pesos.
Detalles del concepto
La conclusión sobre los “contrataderos” fue adoptada en el Concepto 2563 del pasado 25 de junio y cuya reserva legal se levantó el pasado 22 de julio con ponencia de la consejera María del Pilar Bahamón Falla, al resolver una consulta elevada por el Ministerio del Interior sobre el régimen contractual aplicable a la Universidad Internacional del Trópico Americano, Unitrópico, cuando actúa como ejecutora de proyectos financiados con recursos del Sistema General de Regalías, SGR.
El asunto surgió de una situación concreta. Unitrópico es una universidad pública del orden departamental que, en desarrollo de la autonomía universitaria reconocida por la Constitución y la Ley 30 de 1992, cuenta ordinariamente con un régimen especial de contratación. Sus contratos, como ocurre en general con las universidades estatales, pueden regirse por normas de derecho privado y por las reglas establecidas en sus propios instrumentos contractuales.
La discusión comenzó cuando la universidad planteó qué ocurría si era designada ejecutora de un proyecto financiado con regalías. La pregunta era sencilla en su formulación, pero de amplias consecuencias prácticas: si una universidad pública puede contratar normalmente bajo derecho privado, ¿puede hacer lo mismo cuando administra y ejecuta los recursos de un proyecto del SGR?
El interrogante comprendía dos escenarios. En el primero, Unitrópico sería ejecutora de un proyecto cuyo bien, servicio u obra la beneficiaría directamente. En el segundo, ejecutaría un proyecto cuyo resultado beneficiaría a otra entidad estatal. También se preguntó si existía alguna restricción especial cuando se tratara de contratos de obra y si, en caso de admitirse el régimen privado, la universidad podía incorporar a su manual una modalidad especial para contratos financiados con regalías.
Antes de que el asunto llegara a la Sala de Consulta hubo una discrepancia jurídica entre dos entidades nacionales, circunstancia que terminó llevando al Ministerio del Interior a pedir una definición al Consejo de Estado.
El Departamento Nacional de Planeación, DNP, había sostenido que la Ley 2056 de 2020 no establecía un régimen especial de contratación aplicable a todos los ejecutores del SGR y que, por ello, debía acudirse al régimen contractual propio de la entidad designada. Bajo esa interpretación, si el ejecutor estaba sometido ordinariamente al derecho privado, ese régimen podía continuar aplicándose.
Colombia Compra Eficiente sostuvo la tesis contraria. Para esa entidad, el primer párrafo del artículo 37 de la Ley 2056 obliga al ejecutor de proyectos de inversión del SGR, con independencia de su régimen contractual ordinario, a aplicar las reglas de contratación pública y las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La entidad consideró que una ejecutora con régimen especial no podía ampararse en las excepciones a la Ley 80 de 1993 para contratar los proyectos financiados con regalías.
La diferencia no correspondía, por tanto, a un proceso judicial con demandante, demandado, condena, absolución, sentencia de primera instancia y fallo de segunda instancia.
Los antecedentes
El Concepto 2563 no resuelve un litigio contencioso ni revisa una condena anterior. Se trata de una consulta administrativa formulada por el Gobierno a la Sala de Consulta y Servicio Civil. Los antecedentes relevantes son las posiciones contrapuestas del DNP y Colombia Compra Eficiente y la posterior solicitud del Ministerio del Interior para que el Consejo de Estado precisara cuál interpretación debía prevalecer.
En el centro del debate estaba el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020. Esa disposición establece que la ejecución de los proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General de Regalías debe adelantarse con “estricta sujeción” al régimen presupuestal definido para el sistema, al “régimen de contratación pública” y a las demás normas legales vigentes.
Esas palabras fueron determinantes. La Sala dedicó buena parte de su razonamiento a establecer qué quiso decir el legislador cuando escribió “estricta sujeción” y “régimen de contratación pública”. Para hacerlo no se limitó a una lectura aislada de la disposición. Aplicó criterios de interpretación gramatical, sistemática, histórica y teleológica, además de examinar la finalidad práctica de la norma.
Desde el punto de vista gramatical, el Consejo de Estado encontró que el adverbio “estricta” refuerza el carácter obligatorio del mandato y descarta una aplicación relativa, flexible o dependiente de la identidad del ejecutor.
También observó que el legislador no escribió “régimen de contratación pública aplicable a la entidad” ni “régimen contractual propio del ejecutor”. Escribió, simplemente, “régimen de contratación pública”. Para la Sala, esa formulación conduce al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y a sus modalidades de selección.
El análisis sistemático llevó al mismo resultado. El artículo 37 forma parte de una estructura normativa que regula la formulación, viabilidad, registro, priorización, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de proyectos financiados con regalías.
La designación de una entidad como ejecutora, señaló el Consejo de Estado, no es una autorización para que esa entidad traslade al proyecto toda su autonomía contractual ordinaria.
Es, por el contrario, la asignación de una responsabilidad dentro de un ciclo de gasto público sometido a reglas específicas.
El Consejo de Estado explicó además que la designación del ejecutor tiene naturaleza de acto administrativo unilateral. No surge de una negociación entre la entidad que administra las regalías y la ejecutora ni necesita el consentimiento de esta para producir efectos.
La autoridad competente designa al ejecutor después de verificar, entre otros aspectos, sus capacidades administrativas y financieras y su desempeño en la ejecución de recursos. A partir de ese momento, la entidad asume responsabilidades de ejecución, contratación, reporte y control.
Regímenes diferentes
Ese razonamiento resulta importante porque separa dos conceptos que podían confundirse: una cosa es el régimen ordinario de una entidad y otra, distinta, el régimen que la ley impone para ejecutar una fuente específica de recursos públicos.
Las regalías, recordó la Sala, tampoco son recursos públicos ordinarios. Tienen una naturaleza constitucional y presupuestal especial, una destinación determinada y un sistema propio de formulación, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control.
La Constitución y la Ley 2056 construyeron alrededor de esos recursos una arquitectura destinada precisamente a impedir que su utilización dependa de decisiones aisladas o discrecionales de cada ejecutor.
El proyecto llega al momento contractual después de haber pasado por etapas previas que determinan su objeto, presupuesto, actividades, productos, indicadores, fuentes y soportes.
El ejecutor no recibe, entonces, una bolsa de recursos sobre la que pueda decidir libremente. Recibe la responsabilidad de materializar un proyecto previamente aprobado.
La Sala identificó tres finalidades centrales detrás de la exigencia de contratación pública: garantizar la selección objetiva del contratista mediante procedimientos competitivos; asegurar la publicidad de las actuaciones contractuales que comprometen recursos de origen constitucional, y uniformar las reglas aplicables a los ejecutores.
Este último punto es uno de los de mayor alcance del concepto. El Consejo de Estado advirtió que permitir que cada entidad designada como ejecutora aplicara su régimen especial produciría reglas heterogéneas y podría generar un incentivo para escoger como ejecutoras a entidades sometidas a sistemas contractuales más flexibles.
En otras palabras, la naturaleza jurídica de la entidad podría terminar convirtiéndose en un mecanismo para eludir las exigencias de competencia, publicidad y selección objetiva que acompañan a los recursos de regalías.
Es allí donde el concepto toca directamente el fenómeno que en el debate público suele describirse como el de los “contrataderos”: entidades que, debido a regímenes contractuales especiales o más flexibles, pueden resultar atractivas como vehículos de ejecución de cuantiosos recursos públicos.
La Sala no utilizó ese término como categoría jurídica ni declaró ilegal, por sí misma, la utilización de universidades públicas, entidades descentralizadas, esquemas asociativos o fondos mixtos.
La fuente de los recursos
Lo que hizo fue cerrar una vía específica: la posibilidad de que la selección de una entidad con régimen contractual especial permita, por ese solo hecho, trasladar la ejecución de las regalías a procedimientos privados más flexibles.
La fuente del dinero, en este escenario, resulta decisiva. El Consejo de Estado examinó expresamente el riesgo derivado de permitir que la naturaleza del ejecutor determinara las reglas. La contratación de los proyectos del SGR, concluyó, no se define por quién ejecuta, sino por la fuente especial de recursos y por la norma específica que regula su ejecución.
Ese criterio tiene efectos directos sobre universidades públicas como Unitrópico, pero el razonamiento del concepto trasciende el caso particular. La propia Sala se refirió a entidades descentralizadas y a otros esquemas que pueden ser designados ejecutores dentro del sistema y sostuvo que la finalidad de la regla es impedir marcos contractuales dispares capaces de debilitar los controles sobre las regalías.
En el caso de las universidades públicas existía, sin embargo, una dificultad adicional: su autonomía tiene protección constitucional.
El artículo 69 de la Constitución garantiza la autonomía universitaria y la Ley 30 de 1992 desarrolla un régimen especial. Sus artículos 57, 93 y 94 reconocen a las universidades estatales autonomía administrativa y financiera y permiten que, en su actividad contractual ordinaria, sus contratos se rijan por normas de derecho privado, con las condiciones previstas por la propia legislación universitaria. El Consejo de Estado reconoció plenamente esa regla y reiteró que las universidades públicas conservan su régimen contractual especial.
Pero esa autonomía, precisó, no es absoluta. Una universidad pública no constituye una “isla dentro del ordenamiento jurídico” y permanece sometida a la Constitución y a la ley. Por esa razón, la existencia de un régimen especial anterior no impide que una ley posterior establezca una regla particular para una materia determinada.
La Sala resolvió esa aparente tensión mediante los criterios clásicos de temporalidad y especialidad normativa.
La Ley 30 es de 1992. La Ley 2056 fue expedida en 2020. La primera regula, entre otras materias, el régimen contractual ordinario de las universidades estatales. La segunda regula específicamente el Sistema General de Regalías y, dentro de él, la ejecución de los proyectos financiados con esos recursos.
Para el Consejo de Estado, el artículo 37 de la Ley 2056 reúne dos características determinantes: es posterior frente a la Ley 30 y es especial respecto de la ejecución contractual de recursos del SGR.
Por eso no elimina ni deroga el régimen contractual universitario. Lo desplaza temporalmente para esa materia concreta.
Sometidos al régimen de contratación
La universidad sigue contratando bajo su régimen especial cuando desarrolla su actividad ordinaria. Pero si es designada ejecutora de un proyecto financiado con regalías y necesita contratar con terceros para ejecutar ese proyecto, queda sometida a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
El alcance de esa conclusión es amplio. No depende de que el proyecto beneficie directamente a la universidad o a otra entidad pública. Tampoco cambia porque el contrato sea de obra, bienes, servicios, consultoría o interventoría.
La variable decisiva es otra: que se estén ejecutando recursos del Sistema General de Regalías.
La Sala también descartó que el beneficio directo para la universidad transforme la naturaleza de los recursos. Si Unitrópico ejecuta, por ejemplo, una obra, una dotación o un servicio que posteriormente se incorpora a su infraestructura o fortalece su capacidad institucional, ese resultado no convierte las regalías en recursos privados de libre disposición. Tampoco permite trasladar la contratación al manual privado de la institución.
Al contrario, cuando la universidad es simultáneamente ejecutora y beneficiaria directa, debe observar con especial rigor los principios de transparencia, planeación, selección objetiva, publicidad, responsabilidad y control. Su manual interno puede operar en cuestiones organizativas o complementarias, pero no puede sustituir las modalidades, procedimientos y garantías establecidos por la legislación de contratación pública.
La Sala examinó precisamente el Manual General de Contratación de Unitrópico. La universidad había establecido modalidades propias que incluían contratación autónoma simple, contratación de menor cuantía, contratación de mediana cuantía y contratación de mayor cuantía. En determinados eventos, ese sistema permitía acudir a una única cotización o realizar invitaciones a un número limitado de potenciales oferentes
Además, el manual contemplaba expresamente que cuando la universidad actuara como ejecutora de recursos del Sistema General de Regalías, los actos contractuales derivados de esos instrumentos para adquirir obras, bienes o servicios se rigieran por las disposiciones especiales del propio manual.
Para el Consejo de Estado, allí estaba el problema. La universidad tiene competencia para adoptar, ajustar y modificar sus manuales internos, pero esa facultad de autorregulación no le permite desconocer una norma legal especial, imperativa y posterior.
Un manual de contratación es un instrumento de organización interna; no puede convertirse en una fuente normativa autónoma capaz de desplazar el mandato establecido por el Congreso.
Por eso, la Sala sostuvo que no es jurídicamente correcto que una universidad disponga en su manual que, cuando actúa como ejecutora del SGR, puede contratar obras, bienes o servicios conforme a sus propias modalidades de selección.
En esos casos debe acudir a los mecanismos previstos en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y las demás disposiciones que integran y desarrollan el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La advertencia
El Consejo de Estado fue incluso más lejos y señaló qué debería hacer la universidad con su manual: modificarlo para incorporar un capítulo especial relativo a la contratación financiada con recursos del Sistema General de Regalías, pero no para crear modalidades contractuales propias, sino para dejar claro que esos contratos quedan sometidos al Estatuto General de Contratación, a sus procedimientos de selección, al régimen presupuestal del SGR, al Decreto 1821 de 2020, al Sistema de Presupuesto y Giro de Regalías, al Secop cuando corresponda, a los documentos tipo obligatorios cuando sean aplicables y a las demás reglas especiales asociadas a la fuente de financiación.
La respuesta respecto de los contratos de obra fue todavía más concreta. Ante la pregunta de si podía contratarse una obra con recursos de regalías mediante el régimen privado de Unitrópico, la Sala respondió que no.
Determinó que existe una prohibición legal de acudir a ese régimen porque la contratación con recursos del SGR está sometida al Estatuto General de Contratación y precisó que, para contratos de obra, la selección del contratista corresponde a la licitación pública conforme a las reglas aplicables.
Tampoco autorizó crear dentro del manual universitario una modalidad especial de contratación de regalías que funcionara bajo las reglas privadas de la institución.
Las cuatro respuestas finales fueron categóricas: si Unitrópico ejecuta un proyecto que la beneficia directamente, debe aplicar el Estatuto General de Contratación; si el beneficiario es otra entidad estatal, ocurre lo mismo; si se trata de una obra, no puede acudir a su régimen privado, y no puede diseñar una modalidad contractual interna que sustituya las reglas legales del SGR.
El concepto deja así una regla con consecuencias que pueden superar ampliamente el caso de Unitrópico. Una entidad puede tener, durante toda su actividad ordinaria, un régimen especial o de derecho privado y, sin embargo, quedar sometida temporalmente al Estatuto General de Contratación cuando una ley posterior y especial impone ese régimen para ejecutar una determinada fuente de recursos públicos.
No es la naturaleza del ejecutor la que arrastra consigo las reglas de contratación. Es la naturaleza y el origen de los recursos los que determinan las reglas bajo las cuales deben ejecutarse.
Conclusión determinante
Esa conclusión introduce un freno jurídico al incentivo de buscar ejecutores con regímenes más flexibles para administrar recursos de regalías. La Sala consideró que aceptar la tesis contraria abriría la puerta a que una misma fuente constitucional de recursos quedara sometida a procedimientos diferentes dependiendo de qué entidad fuera escogida, precisamente el escenario que la regla de “estricta sujeción” pretende evitar.
El razonamiento también fortalece la trazabilidad del gasto: obliga a que la selección del contratista conserve estándares de competencia y publicidad; mantiene los proyectos dentro del sistema de seguimiento, evaluación y control; impide que los manuales internos sustituyan las modalidades legales, y separa la autonomía administrativa de una entidad de la potestad para decidir cómo se ejecutan recursos sometidos a un régimen constitucional especial.
La advertencia de fondo es clara: tener un régimen contractual flexible no convierte a una entidad en una zona de excepción cuando recibe la responsabilidad de ejecutar regalías.
La autonomía institucional subsiste. El régimen especial también. Pero ninguno de los dos puede utilizarse para desplazar las reglas que el legislador estableció específicamente para proteger los recursos del Sistema General de Regalías. Y es justamente allí donde el Concepto 2563 pone el mayor obstáculo a los denominados “contrataderos”: escoger un ejecutor con reglas privadas ya no significa que los recursos de regalías puedan contratarse como si también fueran privados.
Así las cosas, con el nuevo concepto legal impide la creciente corrupción que sigue rondando los procesos de contratación en el Estado colombiano.
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